Гражданско-правовые нарушения

Отвечает эксперт службы правового консалтинга «Гарант» Павел Ерин:  

Трудовое законодательство запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. Отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми отношениями (часть вторая ст. 15, часть вторая ст. 16, ст. 19.1 Трудового кодекса РФ). Однако в законодательстве отсутствует запрет на заключение работодателями договоров с работниками на выполнение работ или оказание услуг, если эти договоры действительно имеют гражданско-правовой характер и не прикрывают фактически существующие трудовые отношения. Аналогичное мнение неоднократно высказывали представители Роструда (смотрите ответы на вопросы 1, 2, 3 на информационном портале «Онлайнинспекция.РФ»). 

Вместе с тем, согласно номенклатуре должностей медицинских и фармацевтических работников, должность заведующего (начальника) структурного подразделения (отдела, отделения, лаборатории, кабинета, отряда и др.) медорганизации относится к должностям медицинских работников - врача-специалиста. Из ряда положений закона № 323-ФЗ следует, что физические лица вправе осуществлять медицинскую деятельность только в качестве работников медорганизаций или индивидуальных предпринимателей, которые непосредственно осуществляют медицинскую деятельность (см., например, п.п. 5, 8 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 6, ст. 11, ч.ч. 1, 7 ст. 20, ч. 2 ст. 22 Закона № 323-ФЗ). Поэтому привлечение организацией к медицинской деятельности врачей на основании гражданско-правового договора может рассматриваться как одно из нарушений лицензионных требований к осуществлению медицинской деятельности (см., например, постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017 г. № 15АП-19211/17, а также решение Арбитражного суда Приморского края от 02.04.2015 г. по делу № А51-2343/2015).

Поэтому полагаем, что медицинская организация не вправе привлекать врача к осуществлению медицинской деятельности на основании гражданско-правового договора.

Считаем необходимым обратить внимание на следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 187 ТК РФ при направлении работодателем работника на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование с отрывом от работы за ним сохраняются место работы (должность) и средняя заработная плата по основному месту работы. Работникам, направляемым на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование с отрывом от работы в другую местность, производится оплата командировочных расходов в порядке и размерах, которые предусмотрены для лиц, направляемых в служебные командировки.

Повышение квалификации осуществляется в рамках дополнительного профессионального образования или профессионального обучения (ч. 4 ст. 73, ч. 2 ст. 76 Федерального закона от 29.12.2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»). При этом из ст. 187 ТК РФ не следует, что в целях повышения квалификации сотрудник направляется в служебную командировку, нормы этой статьи лишь указывают на необходимость оплаты работнику расходов, связанных с направлением его на профессиональное обучение или дополнительное профессиональное образование с отрывом от работы в другую местность, в том же порядке, который предусмотрен для оплаты расходов работников, направляемых в служебные командировки.

Поэтому, с нашей точки зрения, в рассматриваемом случае работника следовало направить не в командировку, а на повышение квалификации с отрывом от работы. Причем, поскольку работник периодически возвращается из поездки и работодатель допускает его к работе, речь может идти о частичном отрыве от работы.

В соответствии с ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Следовательно, в данной ситуации организация должна вести учет количества часов, отработанных заведующей отделением в период направления ее на повышение квалификации, и оплачивать их ей в обычном порядке, предусмотренном действующей у работодателя системой оплаты труда. За часы освобождения от работы, которые приходятся на время обучения, работнице должен выплачиваться средний заработок, который исчисляется в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. № 922. Аналогичные разъяснения дают представители Роструда (ответ на вопрос 4 на портале «Онлайнинспекция.РФ»).

В заключение отметим, что излишне выплаченный сотруднику средний заработок не может быть удержан из заработной платы или взыскан с работника, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 137 ТК РФ).