Дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда не подлежит сокращению

Отвечает эксперт службы правового консалтинга «Гарант» Оксана Миллер:

— Лишние дни отпуска, предоставленные работнику за неотработанное время во вредных условиях труда в период 2007—2008 годов, не могут быть зачтены ни в счет дополнительного отпуска, ни в счет основного отпуска за текущий рабочий год.

Обоснование вывода

В стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются время фактической работы, а также время, когда сотрудник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные и другие предоставляемые работнику дни отдыха (ч.1 ст.121 ТК РФ). Периоды, не включаемые в такой стаж, перечислены в ч.2 ст.121.

В отличие от стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в стаж, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в таких условиях время (ч.3 ст.121 ТК РФ).

Количество предоставляемых работнику дней дополнительного отпуска за вредные условия труда надо определять пропорционально стажу работы в таких условиях, имеющемуся на момент предоставления. Правомерность такого подхода подтверждена решением Верховного суда РФ № ГКПИ04-481 от 15.04.2004. Аналогичный подход представлен и в разъяснениях специалистов Роструда.

Поскольку Трудовой кодекс и иные нормативные правовые акты, принятые после введения его в действие, не устанавливают порядка исчисления дней отпуска пропорционально стажу работы во вредных или опасных условиях, для этих целей используется Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденная постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 273/П-20 от 21.11.1975 (ч.1 ст.423 ТК РФ).

Согласно п.8 Инструкции, полный отпуск за вредные условия труда предоставляется работнику, фактически проработавшему в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев в рабочем году. Работнику, фактически проработавшему в рабочем году во вредных условиях труда менее 11 месяцев, отпуск за вредные условия труда за этот рабочий год предоставляется пропорционально проработанному времени (п.9).

В силу п.10 Инструкции при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск за вредные условия труда, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется путем деления суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца. Среднемесячное количество рабочих дней определяется путем деления общего количества рабочих дней в году для данной категории работников на 12.

Каждому полному месяцу «вредного» стажа в рабочем году соответствует 1/12 часть от полной продолжительности ежегодного дополнительного отпуска за вредные условия труда.

Отметим, что ни в самой Инструкции, ни в других нормативных актах в области трудового права механизм расчета среднемесячного количества рабочих дней не приводится и не уточняется, за какой год они определяются — за рабочий или за календарный. Но поскольку стаж работы во вредных условиях подсчитывается по каждому рабочему году, суммарное количество дней работы и среднемесячное количество рабочих дней, по нашему мнению, определяется за рабочий год по графику работника.

Предоставление работнику дней отпуска, в том числе дополнительного, право на которые работник еще не приобрел, — это нарушение порядка предоставления отпусков (см. решение Омского областного суда от 01.09.2015 по делу № 77-357/2015, определение Санкт-Петербургского городского суда № 33-16777/2012 от 04.12.2012, определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 17.08.2010 по делу № 33-7171).

Таким образом, продолжительность отпуска за работу во вредных или опасных условиях труда уменьшается по сравнению с установленной продолжительностью, если в те или иные периоды времени в рабочем году, которые включены в отпускной стаж, работник фактически не работал во вредных условиях труда.

Как следует из ч.1 и ч.4 ст.122 ТК РФ, оплачиваемый отпуск предоставляется ежегодно. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шести месяцев. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у работодателя.

То есть в каждом рабочем году должен предоставляться один отпуск за этот рабочий год. Из этого правила трудовым законодательством предусмотрено только одно исключение: допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы работодателя. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ч.3 ст.124 ТК РФ).

Следовательно, отпуск за конкретный рабочий год должен быть предоставлен либо в текущем рабочем году, либо (в исключительных случаях) в следующем, но не может быть предоставлен до начала того рабочего года, за который он положен. Иное понимание нарушало бы трудовые права работника. Использовав несколько отпусков в одном рабочем году, работник лишается права на отдых в следующих рабочих годах. Получается, что в текущем рабочем году положение работника улучшено, но за счет ухудшения его положения в следующем рабочем году, а это в соответствии с трудовым законодательством недопустимо.

Таким образом, лишние дни отпуска, предоставленные работнику за неотработанное время во вредных условиях труда в период 2007—2008 годов, не могут быть зачтены ни в счет дополнительного отпуска, ни в счет основного отпуска за рабочий год 2023—2024 годов.

В текущем и последующих рабочих годах работник имеет право полностью использовать положенный ему в соответствии с законодательством дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда.