Госзакупки лекарственных препаратов: решения за пределами трендов

Не для лечения, но с нарушением

Решение Новгородского УФАС России от 15 июня 2018 г. (№ 2459/03) описывает следующую ситуацию. Участник рынка обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при проведении закупки этилового спирта. По мнению подателя жалобы, указанное в заявке значение показателя «форма выпуска» соответствовало требованиям аукционной документации, поскольку лекарственная форма «концентрат для приготовления раствора для наружного применения и приготовления лекарственных форм» является эквивалентной лекарственной форме «раствор для наружного применения и приготовления лекарственных форм». Заказчик не согласился с доводами жалобы, приведя в качестве обоснования заявленных характеристик препарата в том числе довод о том, что в данном случае этиловый спирт применялся при работе с трупными материалами, а не для достижения лечебного эффекта. Антимонопольный орган заключил, что действия аукционной комиссии по недопуску подателя жалобы к участию в аукционе правомерны, так как показатель «форма выпуска» являлся неизменяемым и обязательным для соблюдения участниками закупки.

В то же время УФАС проанализировало данные государственного реестра лекарственных средств (ГРЛС) и установило, что среди лекарственных форм препарата с МНН этанол ГРЛС называет «раствор для наружного применения и приготовления лекарственных форм» и «концентрат для приготовления раствора для наружного применения и приготовления лекарственных форм». На основании анализа инструкций по применению препаратов конкретных производителей антимонопольный орган установил, что лекарственный препарат с МНН этанол в обеих лекарственных формах имеет один и тот же способ применения.

Вместе с тем УФАС посчитало, что аукционная документация не содержала указания на возможность предложения участниками рассматриваемой закупки препарата с МНН этанол в какой-либо иной лекарственной форме, эквивалентной установленной заказчиком в качестве неизменяемой. Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что при описании объекта рассматриваемой закупки заказчиком не были учтены положения Особенностей описания ЛП.

При этом УФАС отметило, что именно неправомерные действия заказчика по неуказанию эквивалентной лекарственной формы закупаемого препарата послужили действительной причиной недопуска к аукциону не только подателя жалобы, но и еще двух участников закупки. Установленные в действиях заказчика нарушения законодательства о контрактной системе были признаны грубыми и существенными. Антимонопольный орган заключил, что указанные нарушения требуют устранения путем выдачи соответствующего предписания. Однако в данном случае возможность выдачи предписания отсутствовала, так как контракт по факту был заключен с единственным участником, допущенным к аукциону. В то же время по итогам рассмотрения дела материалы жалобы и внеплановой проверки были переданы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.

Анализируя данное решение, можно отметить, что обычно эффективность подачи жалобы на действия заказчика по отклонению заявки, если суть жалобы сводится к оспариванию правомерности установленных в аукционной документации требований, является средней или низкой. В то же время данное решение демонстрирует, что нарушение Особенностей описания ЛП может стать основанием для выдачи заказчику обязательного к исполнению предписания, а также применения мер административной ответственности. Таким образом, такой сценарий необходимо принимать во внимание как возможный.

Неформальное толкование

В Решении Тульского УФАС России от 2 июля 2018 г. по делу № 04-07/137-2018 приводится следующее толкование. В антимонопольный орган была подана жалоба в связи с отклонением заявки участника аукциона при проведении закупки препарата «Иммуноглобулин человека нормальный». В аукционной документации по показателю «дозировка» было установлено значение «50мг/мл 50мл», а в заявке участника закупки по параметру «дозировка» было указано: «50 мл». Заявитель жалобы полагал, что решение аукционной комиссии было необоснованным и неправомерным, так как предложенный в заявке лекарственный препарат удовлетворял требованиям технического задания.

Антимонопольный орган не выявил в действиях заказчика формального нарушения положений законодательства о закупках. Однако на основании анализа представленных данных и пояснений сторон УФАС установило, что характеристики предложенного участником аукциона лекарственного препарата не противоречили требованиям технического задания аукциона, а сам препарат удовлетворял потребности государственного учреждения здравоохранения. В связи с этим антимонопольный орган заключил, что решение аукционной комиссии об отказе участнику в допуске к аукциону, принятое на основании п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ и формально соответствующее требованиям ч. 4 ст. 67 данного закона, привело к нарушению законных прав и интересов заявителя жалобы. В связи с изложенным, исходя из общих принципов права, в рассматриваемом случае УФАС посчитало возможным выдать аукционной комиссии, заказчику, уполномоченному учреждению и оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание в целях восстановления нарушенных прав заявителя на участие в данном аукционе.

Рассмотренное решение наглядно демонстрирует возможность отхода от формального толкования Закона № 44-ФЗ и квалификации ситуации на основании применения общих принципов права. Таким образом, в случае очевидного нарушения законных прав и интересов участника закупки в результате формального применения нормы защита на основании общих принципов права может являться обоснованной.

Не нарушая целостность упаковки

В Решении Новосибирского УФАС от 27 июня 2018 г. по делу № 08-01-320 описан следующий подход. В антимонопольный орган обратился участник рынка с жалобой на действия аукционной комиссии при проведении аукциона на поставку лекарственных средств для нужд 12 учреждений здравоохранения. В аукционной документации были установлены определенные требования к объему закупки и необходимому количеству упаковок препарата. Заявка одного из участников была отклонена, так как содержала информацию, не соответствующую значениям, установленным в техническом задании.

Участник закупки посчитал отказ в допуске к аукциону неправомерным. В жалобе заявитель указал, что предлагал к поставке товар в объеме большем, чем было предусмотрено в описании объекта закупки. Однако, по мнению аукционной комиссии, участник мог поставить заказчикам заявленное количество товара только при условии нарушения целостности вторичной упаковки, что было недопустимо.

УФАС установило, что в единой информационной системе в сфере закупок были размещены проекты государственных контрактов и описания объектов закупки каждого из 12 заказчиков. А в общем описании объекта закупки было установлено требование о том, что в соответствии с Федеральным законом «Об обращении лекарственных средств» и приказом Минздрава России от 11 июля 2017 г. № 403н участник при поставке товара должен был соблюсти требования к целостности упаковки в отношении каждого заказчика.

Таким образом, антимонопольный орган решил, что предложенный к поставке товар не соответствовал требованиям документации об аукционе и не учитывал потребности каждого заказчика, участвующего в совместной закупке. Действия аукционной комиссии по отклонению заявки были признаны правомерными.

Анализируя данное решение, можно отметить, что ранее в разъяснениях ФАС России (см., например, письмо от 8 февраля 2018 г. № РП/8185/18) указывала, что предложение участника закупки поставить товар в количестве, превышающем требования заказчика, не может служить основанием для признания заявки не соответствующей требованиям документации о закупке. Однако данное решение демонстрирует возможность исключения из данного правила, когда речь идет о совместной закупке, если в результате поставки может быть нарушена целостность упаковки.

***

Данные решения можно рассматривать как частные случаи, которые время от времени могут возникать в правоприменительной практике. Тем не менее данные кейсы полезны для изучения в ситуации, которая по тем или иным параметрам отличается от типовой. Заказчикам рекомендуется еще раз обратить внимание на возможные последствия отклонения от положений Особенностей описания ЛП. Участникам рынка необходимо принимать во внимание описанные сценарии толкования общих принципов права и существующих ведомственных разъяснений.