Пожертвование медицинского оборудования: закон и практика

Антимонопольный орган посчитал, что закупка расходных материалов у единственного поставщика являлась преднамеренной и ограничивающей конкуренцию. При этом УФАС не приняло в качестве обоснования пожертвования аргументы об отсутствии у больницы денег на закупку оборудования: «Довод об отсутствии финансовых средств является лишь результатом недочета работы ГБУЗ СО «Демидовская городская больница», а не установленным законом основанием, ввиду которого при закупке медицинского оборудования для нужд учреждения было бы возможно отказаться от конкурентного способа определения поставщика», – сказано в сообщении. 

Вопрос пожертвования медицинского оборудования, в том числе так называемого закрытого типа, остается крайне чувствительным и в контексте подобной практики антимонопольного органа требует дополнительного анализа.

В шаге от сговора

Описанный подход нельзя назвать кардинально новым. Так, решение ФАС России от 15 января 2016 г. по делу № 1-17-125/00-18-15 описывает следующую ситуацию. Генпрокуратура перенаправила в ведомство обращение поставщика расходных материалов о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях учреждения здравоохранения при проведении аукциона на поставку реагентов для пренатального скрининга. ФАС установила, что с 2010 г. медучреждение осуществляло эксплуатацию анализаторов для пренатального скрининга, закупленных по государственным контрактам. Однако впоследствии перешло на использование анализатора иного производителя, полученного по договору пожертвования. При этом в 2015 г. учреждение провело закупку расходных материалов. Но требованиям технического задания соответствовала исключительно продукция второго производителя. Вместе с тем антимонопольный орган отметил, что для целей биохимического скрининга было возможно использование аналогичной продукции первого производителя, анализаторы которого изначально имелись в медицинской организации.

ФАС не приняла доводы ЛПУ о том, что стоимость реагентов для этих анализаторов увеличилась, что привело к увеличению стоимости исследований. Также остался без внимания факт, что у ранее эксплуатировавшихся анализаторов заканчивался срок гарантийного обслуживания и для поддержания их в рабочем состоянии медучреждение вынуждено было нести расходы на проведение периодических ремонтов. По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган признал учреждение нарушившим требования Федерального закона «О защите конкуренции». Центральный аппарат ФАС России также отметил, что: «заказчикам и жертвователям медицинского оборудования, требующего постоянного использования расходных материалов, следует учитывать позицию антимонопольного органа о недопустимости закупок расходных материалов исключительно для пожертвованного медицинского оборудования при наличии иного оборудования, применяемого для тех же целей. Поскольку в данном случае товарный рынок включает в себя расходные материалы двух производителей, заказчиками должны быть проведены конкурентные торги с возможностью участия в них поставщиков расходных материалов двух производителей».

Кроме того, анализ документов территориальных управлений ФАС показывает, что договор пожертвования может использоваться в рамках доказывания существования антиконкурентного соглашения между заказчиком и участниками рынка. Так, в определении от 17 марта 2017 г. по делу № 04-36/02-2017 в целях установления факта заключения такого соглашения Карельское УФАС запросило, в частности, сведения о том, совершали ли субъекты разбирательства пожертвования в адрес лечебного учреждения (с требованием указать наименования всех товаров, переданных в дар, и документов, подтверждающих факт пожертвования / дарения оборудования). Эта информация была необходима, чтобы установить, существовала ли письменная либо устная договоренность между ЛПУ и жертвователем о последующей закупке расходных материалов для предмета пожертвования (в качестве примера было названо дарение анализатора и заключение контрактов на поставку тест-полосок к нему). По итогам анализа совокупности доказательств по данному делу антимонопольный орган установил нарушение положений закона «О защите конкуренции».

ФАС настороже

Антимонопольный орган неоднократно высказывал свою позицию в отношении практики пожертвований медицинского оборудования в лечебные учреждения. Так, на заседании Экспертного совета ФАС России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции 29 июня 2010 г. был рассмотрен вопрос «о противоречии принципам добропорядочности, разумности и справедливости действий хозяйствующего субъекта, выраженных в предоставлении больницам в качестве предмета пожертвования аппаратов медицинского назначения, расходные материалы к которым должны быть произведены хозяйствующим субъектом-дарителем». По итогам обсуждения было рекомендовано рассмотреть возможность возбуждения в отношении таких хозяйствующих субъектов дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Комплексный анализ ряда открытых публикаций антимонопольного органа позволяет выделить следующие обобщенные подходы к оценке пожертвований как антиконкурентной практики:

• пожертвование, дарение или передача в безвозмездное пользование государственным учреждениям здравоохранения осуществляются в отношении медицинского оборудования, последующее использование которого невозможно без расходных материалов, рекомендованных изготовителем либо являющихся уникальными (если заключение договора дарения, пожертвования или передачи в безвозмездное пользование обуславливает в дальнейшем заключение договоров поставки расходных материалов, что создает необоснованные преимущества для дарителя и приводит к ограничению конкуренции);
• в договор пожертвования, дарения или передачи в безвозмездное пользование включены положения, устанавливающие для учреждений здравоохранения обязанность по применению расходных материалов, только рекомендованных изготовителем, которые могут быть поставлены только определенным поставщиком или субъектами, входящими с ним в одну группу лиц (например, путем включения условия о снятии оборудования с гарантийного обслуживания или об отмене пожертвования в случае использования нерекомендованных материалов или устройств).

Суды – за здоровую конкуренцию

В то же время суды зачастую не разделяют позицию антимонопольного органа по вопросу квалификации пожертвования медоборудования. Так, решение Арбитражного суда города Москвы от 26 января 2012 г. по делу № А40-132044/11 содержит следующее толкование. В суд обратился поставщик медицинского оборудования с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности действий общества в части передачи учреждению здравоохранения гемодиализных аппаратов и установления в договоре пожертвования встречных обязательств ЛПУ о применении расходных материалов, изготовленных только производителем указанных аппаратов. Суд, в свою очередь, посчитал, что поставщик медоборудования, выступая в качестве дарителя аппарата, не имел права и возможности изменять императивные требования производителя оборудования, который обладает наиболее полными сведениями об условиях эксплуатации произведенного им товара (в частности, в отношении использования расходных материалов). Суд также указал, что для вывода о наличии акта недобросовестной конкуренции в пожертвовании медицинского оборудования недостаточно анализа лишь одного договора пожертвования, заключенного дарителем. Решение антимонопольного органа было признано недействительным.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 ноября 2016 г. по делу № А65-20361/2016 также не выявило признаков ограничения конкуренции (а также «целенаправленного лоббирования интересов определенных хозяйствующих субъектов… с одновременным ограничением доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка и устранением с него иных хозяйствующих субъектов») в связи с фактом передачи оборудования во временное безвозмездное пользование медучреждению на срок действия договора поставки медицинского кислорода.

Особое мнение

Несколько лет назад Минздрав Ульяновской области опубликовал свою позицию (разъяснение относилось к применению ст.74 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»), согласно которому медицинская организация, как юридическое лицо, вправе получать благотворительные пожертвования от благотворительных некоммерческих организаций. В частности, разъяснение указывало на допустимость пожертвования на безвозмездной основе партии лекарственных препаратов (имеющих сертификаты и достаточный для дальнейшего отпуска срок годности), если это будет способствовать достижению уставной деятельности медицинской организации, защите интересов населения, но при отсутствии коррупционной составляющей. Также указывалось на допустимость пожертвования видеомониторов для демонстрации видеороликов социальной направленности (в защиту материнства и детства, о вреде курения и алкоголизма и т.п.) в медицинской организации при наличии подтверждения и отдельного пункта в договоре безвозмездного пользования о том, что такая акция рекомендована Минздравом, а в видеороликах не содержится коммерческая реклама. Кроме того, разъяснение содержало рекомендацию при получении благотворительной помощи заключить соответствующий договор и установить тщательный контроль за целевым, безвозмездным использованием препаратов и оборудования.

Однако применимость данного разъяснения в контексте регулирования Федерального закона «О защите конкуренции» является неоднозначной.

***

Анализ сложившейся практики антимонопольного органа дает основание предположить, что подобные разбирательства могут происходить и в будущем. Кроме того, в Докладе о состоянии конкуренции за 2018 г. ФАС России указывает, что одной из своих задач видит определение понятий медицинских изделий «открытого» и «закрытого» типа, а также установление обязанности государственных и муниципальных заказчиков закупать медицинские изделия «открытого» типа. В связи с этим, возможно, в данной сфере будут представлены в том числе предложения законодательных изменений. Каким образом это отразится на деятельности медицинских учреждений, пока сложно однозначно прогнозировать. Поэтому рекомендуем отслеживать дальнейшее развитие упомянутого в начале статьи разбирательства и объективно оценивать вектор формирования правоприменительной практики.